Hay buena fe – creencia cuando versa justificadamente acerca
de la titularidad de un derecho.
La buena fe -probidad importa el comportamiento
leal, el comportamiento honesto, en la celebración y
cumplimiento del acto y es presupuesto del
reconocimiento de ciertas facultades o derechos subjetivos.
La responsabilidad generadora del deber de indemnizar
exige la concurrencia de cuatro presupuestos:
• EI incumplimiento objetivo o
material (Antijuridicidad). Consiste en la infracción al
deber, sea mediante el incumplimiento de la palabra
empeñada en un contrato, sea a
través de la violación del deber general de no
dañar. (ilicitud contractual).
Sin embargo, también se da el caso de ilicitud
extracontractual, que esta regido por el articulo 1066, en el
cual, se sostiene que ningún acto voluntario tendrá
el carácter de ilícito, si no fuera
expresamente prohibido por las leyes ordinarias,
municipales, o reglamentos de policía; y a ningún
acto ilícito se le podrá aplicar pena o
sanción de este Código,
si no hubiere una disposición de la ley que la
hubiere impuesto".
• Un factor de atribución de responsabilidad. Esto
es, una razón suficiente para asignar el deber de reparar
al sujeto sindicado como deudor. Tal factor de atribución
puede ser subjetivo (culpabilidad)
u objetivo.
• EI daño.
Consiste en la lesión a un derecho subjetivo o interés de
la victima del incumplimiento jurídicamente
atribuible.
• Una relación de causalidad suficiente entre el
hecho y el daño; es decir, que no pueda predecirse del
hecho que es causa (fuente) de tal daño.
No obstante lo expuesto con anterioridad, consideramos
importante y a fin de continuar con el análisis propuesto en el presente trabajo acerca
del régimen de responsabilidad definir que es el
daño. El daño en sentido estricto es la
lesión, menoscabo, mengua, agravio de un derecho
subjetivo, que genera responsabilidad, En la esfera contractual
el daño es presupuesto de resarcimiento y en el campo
extracontractual no hay acto ilícito punible "si no
hubiese daño causado, u otro acto exterior que lo pueda
causar" sea que recaiga "sobre un objeto exterior, 0 bien se
confunda con la existencia de la persona".
Entonces en sentido amplio, hay daño cuando se lesiona
cualquier derecho subjetivo; y en sentido estricto, la
lesión debe recaer sobre ciertos derechos subjetivos,
patrimoniales o extrapatrimoniales, cuyo menoscabo genera una
sanción patrimonial. Este último significado es
importante en materia de
responsabilidad
civil.
Clasificación de
responsabilidad
Entendidos los distintos sentidos que se Ie puedo dar al
término responsabilidad podemos decir que la
responsabilidad jurídica juega en dos esferas distintas:
la de responsabilidad penal y la de responsabilidad
civil. En la responsabilidad civil existen las orbitas
contractual y extracontractual, que tienen génesis
distintas que condicionan regulaciones mas o menos diversas, con
diferencias en todo caso apreciables. Esta responsabilidad es
calificable como contractual cuando hay un deber preexistente que
es especifico y determinado, tanto en relación al objeto
como al sujeto obligado: cuando hay una concretada
obligación de dar, de hacer o de no hacer algo, como por
ejemplo: cuando Maria vende a Federico un libro, queda
obligada a entregárselo, y si no cumple, la
transgresión de ese deber de entrega genera su responsabilidad
contractual.
A diferencia de esto, la responsabilidad se enrola en el
área extracontractual cuando hay un deber preexistente que
es genérico (deber general de no dañar), e
indeterminado en cuanto a los sujetos pasivos, que viene impuesto
por la ley, y que rige por el mero hecho de la convivencia
social.
Diferencias de régimen entre responsabilidad
contractual y extra-contractual:
1. GENESIS: EI origen de la responsabilidad contractual es una
obligación preexistente que es incumplida; el de la
responsabilidad extracontractual, es la violación de un
mero deber no obligacional.
2. ESTRUCTURA: En
tanto la responsabilidad contractual sustituye o se adiciona a la
obligación preexistente, el deber de resarcir danos y
perjuicios a causa de un hecho ilícito aquiliano implica
una obligación nueva.
3.
EXTENSION DE LA RESPONSABILIDAD: La responsabilidad
extracontractual es más amplia que la contractual. En un
hecho ilícito se responde de las consecuencias inmediatas
y mediatas y, en ciertos casos, de las casuales; ante el
incumplimiento contractual, solo de las consecuencias inmediatas
necesarias si hay culpa, y de las mediatas si hay dolo.
4. PLAZOS DE PRESCRIPCION LIBERA TORIA: En la responsabilidad
contractual rige, como regia, el plazo de 10 anos; en la
extracontractual, el plazo es de dos anos.
5. EDAD DE DISCERNIMIENTO: Para los actos Lícitos se
adquiere a los 14 anos, y para los ilícitos a los 10
anos
6. CARGA DE LA PRUEBA DE LA CULPA: En la responsabilidad
contractual la carga de la prueba de la culpa esta distribuida
según se trate de obligaciones
de resultado o de medio. En la responsabilidad aquiliana la regia
es que el acreedor pruebe la culpa del deudor, no obstante que
tal regia aparezca sepultada, en los hechos, por los casos de
danos con intervenci6n de cosas.
7. PRODUCCION DE LA MORA: Mientras en el hecho ilícito
la mora se produce automáticamente, en el contrato ello se
da solo en algunas hipótesis,
8. JUEZ COMPETENTE POR RAZON DEL LUGAR: En las acciones
derivadas de
responsabilidad contractual es juez competente el del lugar
convenido para el pago o, en su defecto, a elección del
actor, el del domicilio del demandado o el del lugar de
celebración del contrato, siempre que el demandado se
encuentre en él al ser notificado de la demanda. En
las derivadas de un hecho ilícito, 10 es "el del lugar del
hecho o el del domicilio del asegurador si la victima lo
cita en garantía.
9. JUEZ COMPETENTE POR RAZON DE LA MATERIA: La responsabilidad
emergente de ciertos contratos debe
ser ventilada ante fueros especiales; las acciones de
responsabilidad extracontractual se plantean ante el fuero
civil.
Asimismo, es destacable, los criterios modernos de
responsabilidad civil.
Hoy en día evolucionó la responsabilidad civil,
es decir, de una deuda de responsabilidad se paso a un crédito
de indemnización.
Actualmente, – como sostiene Ripert – el ojo de la justicia esta
puesto del lado de la victima.
En esta nueva concepcion se diluye el requisito de
antijuridicidad consagrado en el artículo 1066 del
Codigo
Civil.
Además, se desnaturaliza el elemento voluntarista de la
culpa, al suprimir la exigencia de que provenga de un obrar con
discernimiento, intención y libertad; tal
es el mecanismo de culpa objetiva.
A veces se presume la culpa, por lo cual, el demandado tiene
la carga de probar la negligencia, cualquier falla en esa
demostración lo responsabiliza.
Actualmente se campea la responsabilidad objetiva y se
conceden indemnizaciones de equidad.
También se debe agregar que se amplia el espectro de
obligados a la reparación, consagrando responsabilidades
plurales.
Concepto de
Responsabilidad Civil en Perú.
Jorge Mosset Iturraspe afirma que la "responsabilidad civil no
es otra cosa que el deber de indemnizar los daños causados
culposamente a otro". La colombiana Visser del Pino
sostiene que la responsabilidad civil es "la obligación
que surge en cabeza de una persona de reparar un daño a
otro, como consecuencia de la comisión de un hecho
ilícito, doloso o culposo, o por el incumplimiento de una
obligación".
Las definiciones recién citadas, consideran a la culpa
como único factor de atribución; sin embargo, en la
actualidad, se consideran a otros factores que coexisten con la
culpa, entre ellos tenemos al riesgo en sus
diversas variantes ( riesgo adicional, riesgo creado, riesgo
beneficio y riesgo empresa ) que va
ganando terreno en la doctrina y las legislaciones; por lo que
dichas concepciones, de corte subjetivo, actualmente resultan muy
restringidas, pues dejan fuera a todos los casos de
responsabilidad objetiva.
Para definir a la responsabilidad civil en este contexto,
debemos tener en cuenta que en determinados casos, frente a un
daño, no solo tiene el deber de responder su autor, sino
también un tercero que presente alguna relación con
el autor del daño, dichos casos son la responsabilidad por
hecho ajeno y la responsabilidad por el hecho de las cosas.
Además, la definición debe abarcar los dos
regímenes de responsabilidad civil, es decir, el
contractual y el extracontractual.
En base a lo recién expuesto, podemos concluir
sosteniendo que la responsabilidad civil puede ser definida como
la obligación que tiene un sujeto de derecho, sea por
imputación objetiva o subjetiva, de reparar un daño
causado a otro por la violación de una obligación
convencional o legal, resultante de un hecho propio, ajeno
o de las cosas.
Al analizar la definición podemos destacar los
elementos esenciales de la responsabilidad civil: 1) La
existencia de un daño causado a otro, 2) La
obligación de repararlo, 3) El sujeto de derecho como
único susceptible de adquirir obligaciones, descartando a
las cosas y a los animales, 4) El
daño como resultado de la violación de una
obligación convencional, que es materia del régimen
de responsabilidad civil contractual, 5) El daño como
resultado de una obligación legal u obligación de
no dañar a nadie, "alterum non laedere", que es materia
del régimen de responsabilidad civil extracontractual, 6)
El daño como resultado de un hecho propio, ajeno o de las
cosas; es decir que la definición propuesta comprende
tanto la responsabilidad directa (por hecho propio) como la
responsabilidad indirecta (por hecho ajeno o de las cosas); y, 7)
El factor de atribución que puede ser de naturaleza
objetiva o subjetiva.
Breve análisis del código
civil peruano en el transcurso del tiempo.
CÓDIGO CIVIL DE 1852
En principio, el codificador de 1852, de acuerdo a la
tradición de la época, basó la
determinación de la responsabilidad en el principio de la
culpa, la que no se presume y debe ser probada, tanto en los
contratos como en las obligaciones que nacen de delitos y
cuasidelitos, aunque en algunos supuestos se aprecia una leve
introducción a la objetivación de la
responsabilidad.
En cuanto al daño extrapatrimonial, en forma muy
incipiente y solo para el supuesto de injuria se
estableció la posibilidad de solicitar
indemnización: "En caso de injurias, tiene derecho el que
las recibe a pedir una indemnización proporcionada a la
injuria." (Art. 2022).
Con este numeral, se dio uno de los primeros pasos en la
codificación civil peruana para introducir
el daño inmaterial, siendo interesante lo relativo a la
graduación de la indemnización en forma
proporcional a la ofensa o daño sufrido, lo que le
proporciona independencia
respecto del daño patrimonial, pudiéndose calificar
y cuantificar de manera aislada y autónoma a los
daños materiales, en
caso de coexistir éstos en el caso concreto.
CÓDIGO CIVIL 1936
Este código, que se mantuvo dentro de la
tradición de la culpa, aunque con algunas excepciones, no
reguló el daño moral
contractual (la jurisprudencia
lo introdujo), pero tímidamente reconoció el
daño moral extracontractual en el Art. 1148: "al fijar el
juez la indemnización, puede tomar en consideración
el daño moral irrogado a la víctima."
Por su novedad y forma de inclusión en la norma,
inicialmente se interpretó como posible la
satisfacción pecuniaria del daño moral solo cuando
hubiera un daño material que reparar,
concediéndosele, así, un carácter
subsidiario.
La evolución del tratamiento de este tipo de
año fue iniciada a nivel doctrinal nacional por
León Barandiarán, Cornejo, Solf, Rey de Castro,
entre otros, quienes coincidían en que el criterio a
predominar atendía a la reparación independiente
del daño moral, sin necesidad de que vaya unido a una
reparación patrimonial. La jurisprudencia asumió
ese parecer, aunque no de inmediato.
En el supuesto específico de ruptura de esponsales
también se contempló, en el Art. 79, la
indemnización por daños inmateriales, al referirse
a los derechos inherentes a la
personalidad del desposado perjudicado. Los esponsales crean
en los desposados una obligación moral u no
jurídica de celebrar matrimonio, por
lo que no puede compelerse a ninguna da las partes al
cumplimiento de dicho acuerdo. Sin embargo, el rompimiento de
dicha promesa, en forma unilateral y sin justa causa, obliga a la
parte culpable a reembolsar al otro o a terceros los gastos que
hubiesen realizado de buena fe con motivo del matrimonio,
solución que busca trasladar el daño patrimonial a
quien lo ha producido, a pesar de que no resulta exigible cumplir
la promesa matrimonial.
CÓDIGO CIVIL DE 1984
El vigente código civil, que introdujo la
responsabilidad objetiva para el caso del riesgo creado (bienes y
actividades riesgosos y peligrosos) en la responsabilidad
extracontractual, reconoce y regula el daño moral tanto en
la esfera obligacional como en la extracontractual.
Responsabilidad por inejecución de obligaciones:
Art. 1322: El daño moral, cuando él se hubiera
irrogado, también es susceptible de resarcimiento.
Responsabilidad extracontractual:
Art. 1984: el daño moral es indemnizado considerando su
magnitud y el menoscabo producido a la víctima o a su
familia.
Art. 1985: La indemnización comprende las consecuencias
que deriven de la acción
u omisión generadora de daño, incluyendo el lucro
cesante, el daño a la persona y el daño moral,
debiendo existir una relación de causalidad adecuada entre
el hecho y el daño producido. El monto de la
indemnización devenga intereses legales desde la fecha en
que se produjo el daño.
Si bien no se señala en forma expresa, el daño
extrapatrimonial por violación de los derechos de la
persona puede ser resarcido, si se ha producido dentro de una
relación obligacional o fuera de ésta. Los derechos
contenidos en el Título II, a que se refiere el Art. 17
del código
civil, son el de igualdad entre
varón y mujer (no
discriminación) , a la vida, a la
integridad física, a la
libertad, al honor, a la intimidad, a la imagen y la voz,
al secreto y reserva de las comunicaciones, a los derechos de
autor y de inventor. Resulta evidente, por lo demás,
que la violación de estos derechos, como el de los
derechos fundamentales en general, además de las acciones
(civiles o constitucionales) que pueden ejercerse a fin de
evitarla o cesarla, supone la posibilidad de entablar una
acción indemnizatoria, puesto que los supuestos para su
ejercicio se dan: antijuricidad, daño, relación
causal y factor de atribución (la regla general es que el
factor de atribución es subjetivo, y solo a modo de
excepción será objetivo, por lo que dicha regla se
mantiene, debiendo analizarse las circunstancias y los hechos de
cada caso a fin de aplicársele el factor que
corresponda).
Cabe mencionar que el Proyecto de la
Comisión Reformadora, en el ámbito
extracontractual, que fue el mas innovador, establecía que
el daño moral solo debía indemnizarse en forma
excepcional, concretamente en el caso de actos ilícitos,
como los supuestos de difamación o trasgresión de
la intimidad, excluyéndolo de los supuestos de
responsabilidad por riesgo, pues el proyecto contemplaba el
sometimiento de estos a casos a seguros, pero
finalmente se reconoció en el Código Civil el
daño moral sin limitaciones en la responsabilidad
extracontractual, e incluyéndose, como novedad, en la
responsabilidad por inejecución de
obligaciones.
La responsabilidad civil en el Código Civil
Peruano.
EI Código Civil Peruano, mantiene las diferencias entre
la responsabilidad contractual y la extracontractual de un modo
tradicional. A mayor abundamiento, la primera de ellas encuentra
su marco legal en el Titulo IX de la Sección Segunda del
Libro VI "Las obligaciones" (Art. 1132 a 1350); y en cuanto a la
segunda, es tratada en la Sección Cuarta del Libro VII
"Fuente de las obligaciones" (Art. 1351 a 1988). EI contrato es
considerado como una de las fuentes de las
obligaciones, empero el incumplimiento contractual recibe
tratamiento en el Libro previa al de las fuentes de las
obligaciones, visto así, se prioriza en su tratamiento la
diferencia de la fuente de la cual surge la obligación:
contrato y daño causado al margen de una relación
contractual.
Otra diferencia entre las orbitas de la responsabilidad
contractual y extracontractual dentro de la legislación
peruana, radica en la ideología de la relación causal
aplicable y, por ende el alcance de la reparación debida.
En cuanto a la esfera contractual. y por aplicación del
segundo párrafo
del articulo 1321 del citado cuerpo normativo en cuanto reza
"Articulo 1321.- Indemnización por dolo, culpa leve e
inexcusable .. .El resarcimiento por la inejecución de la
obligación o por su cumplimiento parcial, tardío a
defectuoso, comprende tanto el daño emergente como el
lucro cesante, en cuanto sean consecuencia inmediata y directa de
tal inejecución…" , puede advertirse que la misma
adhiere a la teoría
de la causa próxima.
Por el contrario, y para el supuesto de la responsabilidad
extra-contractual, el Art. 1985 indica: "Contenido de la
indemnización. La indemnizaci6n comprende las
consecuencias que deriven de la acción u omisión
generadora del daño, incluyendo el lucro cesante, el
daño a la persona y el daño moral, debiendo existir
una relación de causalidad adecuada entre el hecho y el
daño producido. EI monto de la indemnización
devenga intereses legales desde la fecha en que se produjo el
daño. ", de ello se extrae un sustento causal distinto al
supuesto analizado previamente, basado este ultimo en la regla de
la experiencia, según la cual se debe basar la
determinación, en aquello que regularmente habría
ocurrido según el orden y secuencia de los
acontecimientos, opción la cual tiene mayor acogida tanto
doctrinal, como legislativa y jurisprudencialmente.
En tercer lugar, una diferencia advertible entre ambos
ámbitos, radica en los factores de atribución de
responsabilidad. Mientras que en materia de responsabilidad
contractual la culpa es el único factor de
atribución previsto (Art. 1321), en la opción
aquiliana existen diversos factores como lo son: 1) el riesgo
creado por el uso de bienes peligrosos o actividades riesgosas
(Art. 1970), la responsabilidad del dueño de un animal
(Art. 1979), por la ruina del un edificio (Art. 1980); b) la
condición de dador de trabajo (Art. 1981); c) la
condición de representante de incapaces (Art. 1975 y
1976); d) la equidad (Art. 1977), entre otras. Todas ellas tienen
su basamento en factores de atribución objetivos, lo
cual reviste una gran similitud con las disposiciones del art.
1113 de nuestro ordenamiento, el cual establece el deber de
reparar en cabeza no solo de quien cause el daño (art.
1109 en el caso) sino también en contra de quien se
sirva de la cosa riesgosa o viciosa. e incluso por hechos de
terceros, como ser el caso de la responsabilidad por el hecho del
dependiente.
En cuarto lugar, una diferencia radical entre ambos
regímenes recae en la extensión del resarcimiento a
partir de la aplicación del grade de culpa, en el caso de
las obligaciones contractuales, probado el incumplimiento del
deudor (a saber, la relación de causalidad) se presume la
culpa leve (Articulo 1329.- Presunción de culpa leve. Se
presume que la inejecución de la obligación, o su
cumplimiento parcial, tardío o defectuoso, obedece a culpa
leve del deudor.), mas para el supuesto de invocarse dolo o culpa
grave del incumplidor, el extremo debera ser probado por la
victima del suceso dañoso (Articulo 1330.- Prueba de dolo
y culpa inexcusable. La prueba del dolo o de la culpa inexcusable
corresponde al perjudicado por la inejecución de la
obligación, o por su cumplimiento parcial, tardío o
defectuoso.), por ello es que la indemnización en el
supuesto alcanzara a los danos previsibles al tiempo en que se
contrajo la obligaci6n (art. 1321 in fine, en estrecha
relación con los temas precedentemente expuestos en cuanto
a la aplicación de la teoría de la causalidad
adecuada), y solo si se acredita la culpa grave o dolo el deudor
responderá de todas las consecuencias inmediatas y
directas, previsibles o no (art. 1321, parr, 2°). A contrario
sensu, en la esfera de la responsabilidad extracontractual, se
presume el dolo o la culpa no existe restricción alguna de
los daños indemnizables, conforme las disposiciones del
art. 1985 del citado cuerpo normativo, ello en consecuencia de la
presunción del dolo o culpa grave del autor del
comportamiento lesivo (Articulo 1969.- Indemnización por
daño morose y culposo. Aquel que por dolo o culpa causa un
daño a otro esta obligado a indemnizarlo. EI descargo por
falta de dolo o culpa corresponde a su autor.) quedando en cabeza
del mismo acreditar y demostrar que por su parte no hubo culpa ni
dolo, a fin de desvirtuar o exonerarse del deber de reparar.
Por ultimo, y en coincidencia con la legislación
argentina, otro contraste entre los diversos regimenes se
encuentra en los plazos de prescripción, la cual opera a
los dos años de sufrido el daño para el caso de la
responsabilidad extracontractual: y de diez años para la
contractual, lo cual se condice exactamente con la
legislación de nuestro país, con la salvedad del
régimen excepcional que rige el contrato de transporte, y
según el cual, a pesar de tratarse de un supuesto de
responsabilidad contractual, la prescripción liberatoria
opera luego de UN año de acaecido el evento
dañoso.
En cuanto a la prueba del daño, y conforme la regia del
Articulo 1331 en cuanto dispone "Prueba de daños y
perjuicios. La prueba de los daños y perjuicios y de su
cuantía también corresponde al perjudicado por la
inejecución de la obligación, o por su cumplimiento
parcial, tardío o defectuoso. ", al igual que en nuestro
país, es carga del beneficiario de la indemnización
demostrar el alcance del daño sufrido, lo cual reviste
lógicamente una vital importancia, máxime si se
tiene en cuenta que en el ámbito extracontractual siquiera
existe un limite al reclamo, o mejor dicho, el reclamo no puede
verse limitado en ninguno de los rubros pretendidos. Aun
así, existen los supuestos en que la cuantía del
daño sufrido es materialmente imposible de determinar,
para dichos casos, rigen las disposiciones del Articulo 1332.-
Valorización equitativa del resarcimiento, que en su parte
pertinente dice: "Si el resarcimiento del daño no pudiera
ser probado en su manto preciso, deberá fijarlo el juez
con valoración equitativa", a pesar de ello, dicha
normativa es ampliamente aplicada por los tribunales del
Perú, como herramienta de compensación, a fin de
obtener un equilibrio,
permitiendo al juez par nociones de equidad, adecuar las
pretensiones que son sometidas a su jurisdicción. No esta
demás aclarar que dicha interpretación, si bien reviste cierta
habitualidad, ha generado en su contra una innumerable cantidad
de criticas, ya que a pesar de ser el elevado criterio de quienes
aplican la ley como ser los jueces, no puede una
interpretación amplia de una norma dejar librado casi
exclusivamente al arbitrio del mismo los derechos a
reparación de danos sufridos por las victimas, mas aun
como es públicamente conocido en un país donde la
corrupción es moneda corriente.
EI intento de reforma
del Código Civil Peruano. EI proyecto de reforma al
Código Civil Argentino como Fuente
Extraoficialmente se intenta una reforma legislativa,
unificadora de los institutos de responsabilidad. La cual versa a
grandes rasgos sobre:
Establecer principios
uniformes de resarcimiento, independientemente del origen del
deber de reparar.
introducción de la noción de "daño
injusto", dejando de lado la aplicación de la
antijuridicidad o ilicitud como requisito de responsabilidad
civil, de no existir causa de justificación, el
daño es injusto.
Dejar en manos del juez la apreciación sobre
aplicación del factor de atribución.
Establecer una regla (mica de extensión del
resarcimiento, postulando la reparación integral del
daño (daño emergente, lucro cesante, daño
moral y daño a la persona).
Facultar al juez a decidir sobre la reparación en
especie, o monetaria, dependiendo de la onerosidad que una u otra
represente.
Habilitar la posibilidad de la victima de requerir una renta
vitalicia en concepto de
indemnización para los casos de daños permanentes e
irreversibles
Otorgar al juez la posibilidad de incrementar el monto de la
reparación en virtud del comportamiento del victimario
(factor de valoración absolutamente subjetivo).
En materia contractual, se postulan también cambios en
cuanto a la mora, estableciendo como regla la mora
automática en las obligaciones a plazo. Respecto de la
cláusula penal la propuesta de reforma previo la
posibilidad de reducción de la misma, a pedido del
interesado cuando la misma revista
carácter de abusiva (para cualquiera de los extremos, por
excesiva o insignificante).
En materia extracontractual, los aspectos a destacar son, en
cuanto a la culpa y dolo que con la actual redacción del Art. 1969 se presumen, la
reforma prevé únicamente el descargo por falta de
culpa; por otra parte, se eximiría de responsabilidad
quien actue en estado de
necesidad; el hecho de la victima como causa exclusiva exoneraria
de responsabilidad, empero como causa concurrente serviría
como atenuante de la misma. En cuanto al daño colectivo, y
para el supuesto de imposibilidad de individualizar al / los
autor / es del daño, la reforma establece la solidaridad en la
reparación del daño, sin perjuicio del derecho a
repetir a favor de quien repare los danos.
Por ultimo, existen 3 consideraciones de vital relevancia en
cuanto a las reformas propuestas, ellas son: 1) liberación
de responsabilidad de los profesionales en caso de culpa leve; 2)
el mero interés (moral y/o económico) legitima a
interponer o contestar una acción; 3) se sugiere un plazo
único de prescripción de 4 años,
independientemente del origen.
En cuanto a la injerencia que el proyecto de Código
Civil Argentino de 1998 en la mencionada propuesta, es
principalmente respecto del tratamiento que da al tema
responsabilidad civil, no solo en cuanto a su marco organizativo
(en secciones, lo que no sólo facilita considerablemente
su empleo, sino
que implica una notable coherencia en su articulado, evitando de
esta manera innumerables posibles errores de
interpretación), sino que es de gran valor las
nuevas visiones como por ejemplo la superación que divide
los campos de la responsabilidad, al señalar que todas las
normas son
aplicables cualquiera sea la fuente del deber jurídico de
reparación o bien de cumplimiento. Otra coordenada es el
abandono del requisito de la antijuridicidad, adoptando el nuevo
criterio del daño injusto.
Asimismo, el proyecto introduce un nuevo concepto, que es el
del deber de prevención del daño, la que se obtiene
por medio de un mecanismo triple, la consagración del
deber de evitar el daño, la asignación de
virtualidades a las medidas tecnicas tendientes a evitarlo, y la
tutela
inhibitoria.
Por ultimo, pero no por ello menos importantes, otros items
poseen una considerable influencia en el proyecto indicado, a
saber, el tratamiento de la responsabilidad precontractual
(sección tercera); los factores de atribución, el
proyecto faculta a los particulares establecer cuales
serán para el caso concreto; la opción unificadora
de la relacion causal, adoptando la teoría de la
causalidad adecuada , poniendo fin de tal manera a la dualidad
existente; las formas de reparación previstas:
reposición al estado anterior a la producción del daño,
restitución de lo que se debe devolver o lo que se obtuvo
indebidamente, resarcimiento del daño patrimonial,
satisfacción del daño extrapatrimonial, etc. Todas
ellas, directrices elaboradas por notables juristas de la
Republica Argentina, que han resultado en una innegable fuente de
inspiración y de consulta para la redacción del
proyecto de reforma del Código Civil Peruano.
Responsabilidad
especial
La responsabilidad especial elegida por nosotros fue la
responsabilidad medica. A modo de poder
desarrollar de manera correcta el presente trabajo hemos decidido
como primera medida hacer un análisis de los que es la
responsabilidad medica en Perú y luego en Argentina por
separado para luego poder hacer la comparación.
·
Responsabilidad Medica en Perú
Es la obligación de los médicos de dar cuenta
ante la sociedad por
los actos realizados en la practica profesional, cuya naturaleza
y resultados sean contrarios a sus deberes, por incumplimiento de
los medios y
cuidados, adecuados en la asistencia de un paciente.
·
Responsabilidad Profesional.
Cuando el profesional por dolo, imprudencia, negligencia, etc.
Ocasiona un daño en la persona que ha requerido sus
servicios. La
Responsabilidad del Medico se inicia con el Juramento (de la
Declaración de Ginebra, 1948) de un buen desempeño de la profesión y desde la
inscripción en el Colegio Profesional (C.M.P.) y en
relación con el cliente
(paciente) que es de naturaleza contractual; existiendo deberes
comunes para la mayoría de profesiones, como son: Deber de
Lealtad, Secreto profesional e Indemnización del
daño que hubiera ocasionado. La responsabilidad medica es
una variedad de la responsabilidad profesional.
·
Praxis y mala
praxis
La PRAXIS MEDICA. se fundamenta sobre el
conocimiento de las ciencias
medicas. EI primer aspecto surge de la relación
médico – paciente y el segundo se inicia con la Universidad a los
que se agrega el Post Grado, labor del Colegio Medico del
Perú y de la Sociedad Medica respectiva.
Cuando se violen las normas del adecuado ejercicio profesional
queda configurada la MALPRAXIS, la cual se define como la
"omisión por parte del Médico, de prestar
apropiadamente los servicios a que esta obligado en su
relación profesional con su paciente, omisión que
da como resultado cierto perjuicio a este", o también
"cuando el medico a través de un acto propio de su
actividad, y en relación causal y con culpa produce un
daño determinado en la salud de un individuo"; es
decir consta de dos partes: 1. EI medico deja de cumplir con su
deber. Y 2. Causa un perjuicio definido al paciente.
Elementos constitutivos
de la responsabilidad medica
I. Obligación preexistente, es decir, la que asume el
medico en virtud del compromiso previo, sea de carácter
contractual o de naturaleza legal.
Antijuridicidad: Desde el acto ilícito hasta el
incumplimiento contractual o la violación de una
obligación.
3. Daño.-
4. Factor de atribución: culpa o dolo.
5. relación de causalidad.
Régimen legal
Los médicos están sujetos a La ley general de la
salud Nº 26.842, Articulo 22°.- Para desempeñar
actividades profesionales propias de la medicina ,
odontología, farmacia o cualquier otra relacionada con la
atención de la salud, se requiere tener
titulo profesional en los casos que la ley así lo
establece y cumplir con los requisitos de colegiación,
especialización, licenciamiento y demás que dispone
la ley.
La ley en su Titulo Preliminar Numeral IV establece: "Ia
salud publica
es responsabilidad primaria del Estado. La responsabilidad en
materia de salud individual es compartida par el individuo, la
sociedad y el
Estado".
La Salud es un bien jurídico protegido por el Estado y
Derecho Peruano en un doble aspecto:
a.- Como un bien jurídicamente tutelado: En el sentido
de que todo daño que se produzca en la salud del individuo
será sancionado desde el campo del Derecho Penal y
reparado o indemnizado en el plano Civil.
b.- Como valor: Frente al cual el Estado debe organizar y / o
fiscalizar un sistema de
prevención, tratamiento y rehabilitación, en los
supuestos que la salud se altere por factores personales, socio
ambiental, laboral,
etcétera.
Naturaleza
jurídica de la responsabilidad
Aquí también como en la Argentina se encuentra
controvertido el tema de la responsabilidad.
Responsabilidad Contractual: Es la que surge de un contrato,
que no necesariamente debe ser escrito (puede ser tácito o
consensual), cuyo incumplimiento puede dar lugar a la
acción legal. Se desprende de los artículos 1314,
1317 Y 1321 del Código Civil.
Tipos de culpa.-
EI Código peruano ha establecido la
diferenciación de la extensión del resarcimiento de
los daños en funcion a si se obro con dolo o culpa.
Distingue entre culpa grave o leve. Par el art. 1314 establece
que "quien actúa con la diligencia ordinaria requerida, no
es imputable para la inejecución de la obligación a
para su cumplimiento parcial, tardío o defectuoso" por
lo tanto el deudor podrá liberarse de la
responsabilidad probando la ausencia de culpa,
Distingue dos tipos de culpa la grave V leve
· Culpa
Profesional: Es cuando se han contravenido las reglas propias de
una actividad, o sea hubo falta de idoneidad, imprudencia o
negligencia.
· Culpa
Medica: Es una especie de culpa profesional.
Formas de Culpa Medica
·
Impericia: Es la falta total o parcial, de conocimientos
técnicos, experiencia o habilidad en el ejercicio de la
medicina. Es decir, es la carencia de conocimientos
ínfimos o básicos necesarios para el correcto
desempeño de la profesión medica.
·
Imprudencia: Es realizar un acto con ligereza, sin las adecuadas
precauciones: es decir, es la carencia de templanza o
moderación.
·
Negligencia: Es el descuido, omisión o falta de
aplicación o diligencia, en la ejecución de un acto
medico. Es decir, es la carencia de atención durante el
ejercicio medico.
EI fundamento de la incriminación por Imprudencia y
Negligencia es la IMPREVISION por parte del medico de un
resultado previsible. "La responsabilidad lIega hasta donde
alcanza la previsibilidad".
Responsabilidad extracontractual: Es la que no surge de
contrato previo. Se Ie conoce como "Aquiliana". Su
aplicación en el campo medico es excepcional (por ejemplo,
asistencia medica por estado de inconsciencia o desmayo,
alienación mental. accidente, shock).
Ambito de la responsabilidad medica
Con la responsabilidad contractual se responde el daño
emergente como el lucro cesante, consecuencias inmediatas y
directas de tal inejecución.
Por culpa leve se responde par las consecuencias
inmediatas.
Si es extracontractual se extiende alas consecuencias
mediatas.
Prescripción
Son 10 años para la responsabilidad contractual y 2
anos para la responsabilidad extra contractual.
Factores de atribución.
· Dolo:
Hay intención deliberada de hacer daño. Estamos
frente a una acción criminal que tendrá
responsabilidad penal, civil y ética. Por
ejemplo: Aborto,
Certificado falso. La Responsabilidad es plena.
·
Culpa: Falta necesariamente la intención de dañar,
pero hay una negligencia, desidia, impericia, falta de
precaución o de diligencia, descuido a imprudencia, que
produce perjuicio a otro a que frustra el incumplimiento de una
obligación, y debe ser imputada a quien la causa.
· Caso
Fortuito: Los hechos son extraños al hombre,
ocurren por azar, es decir, es una consecuencia extraordinaria a
excepcional de la acción. EI medico no ha previsto el
resultado porque este no era previsible, por lo tanto no
puede serle imputado.
Inobservancia de normas y procedimientos:
Es una forma de acción culposa que se configura cuando,
existiendo una exigencia u orden verbal o escrita, dispuesta con
fines de prevencion de un
daño y ordenado por un superior responsable, el subalterno
no Ie da cumplimiento, generando un daño al paciente.
Es obligación de los medicos de informar detalladamente
a los pacientes sobre: la enfermedad, los examenes, los riesgos y
sobre todos los procedimientos a realizarse. Se debe documentar
adecuadamente toda la información revelada por el paciente y la
entregada por los medicos, conservar los consentimientos, entre
otras.
La ley general de la salud es muy amplia regula los derechos,
deberes y responsabilidades concernientes a la salud individual,
los deberes, restricciones y responsabilidades en
consideración a la salud de terceros. EI ejercicio de las
profesiones medicas y afines y de las actividades técnicas y
auxiliares en el campo de la salud. Los establecimientos de salud
y servicios médicos de apoyo. Los productos
farmacéuticos y galenicos, y de los recursos
terapéuticos naturales. EI control nacional
e internacional de las enfermedades transmisibles.
Los alimentos y
bebidas, productos cosméticos y similares, insumos,
instrumental y equipo de uso medico-quirurgico u
odontológico, productos sanitarios y productos de higiene personal y
domestica. Las sustancias y productos peligrosos para la salud.
La higiene y
seguridad en los ambientes de trabajo. La protección
del ambiente para
la salud. El fin de la vida. La información en salud y su
difusión. La Autoridad de
Salud. Las medidas de seguridad,
infracciones y sanciones. En la misma ley habla del trasplante de
órganos, art. 41.
Casos de
responsabilidad
La responsabilidad del medico debe apreciarse con criterio
casuístico, según las circunstancias particulares
de cada caso.
A) advertencia al enfermo: el medico tiene el deber de
advertir al enfermo los riesgos por el tratamiento recomendado o
por la intervención quirurgica aconsejable; este deber no
alcanza las intervenciones sin trascendencia.
b) consentimieno, en principio, el medico no debe emprender
ningún tratamiento ni ninguna intervención sin
haber obtenido el consentimiento del enfermo.
c) diagnóstico. EI error de diagnóstico
responsabiliza al medico por los danos que sufre el paciente como
consecuencia de haber seguido par ello un tratamiento inadecuado,
o haberse sometido a una intervención quirúrgica
innecesaria. Desde luego que el error debe ser grave e
inexcusable.
d) tratamiento. Igualmente, el medico es responsable en el
caso de haber aconsejado un tratamiento equivocado por error
grave e inexcusable.
e) intervención quirúrgica. La actividad
profesional del cirujano presenta aspectos particulares cuando se
trata de intervenciones quirurgicas. En principio el cirujano que
se equivoca no es responsable, si no incurre en algún
grave error no tolerable o en alguna falta inexcusable en las
personas que se dedican al mismo oficio.
La carga de la prueba
En regia general en un proceso civil,
el que alega los hechos debe probarlos.
Responsabilidad jurídica.
Es la obligación de las personas imputables de dar
cuenta ante la justicia de los actos realizados contrarios a la
ley y sufrir las consecuencias legales.
Tipos de Responsabilidad Medica.
• De acuerdo al fuero:
Responsabilidad Civil: Deriva de la obligación de
reparar económicamente los danos ocasionados a la
víctima.
Responsabilidad penal: Surge del interes del Estado y de los
particulares, interesados en sostener la armonia juridica y el
orden publico; por lo que las sanciones (penas) son las que
impone el Código penal (prisión, reclusión,
multa, inhabilitación).
• De acuerdo a la Técnica jurídica:
Responsabilidad Objetiva: Es la que surge del resultado
dañoso, no esperado, que el accionar del medico puede
provocar, independientemente de la culpa que Ie cabe.
Responsabilidad Subjetiva: Es la que surge de la subjetividad
del medico, puesta al servicio de
una determinada acción penada por Ley, (por ejemplo
abortos, certificados falsos, violación del secreto
profesional).
Relación de Causalidad.
Para ser incriminado judicialmente debe existir una
relación de causalidad, causa – efecto (medico –
daño o muerte), que
debe ser directa, próxima y principal del resultado. "EI
medico no quiere la consecuencia dañosa pero si quiere
obrar imprudentemente o con negligencia".
No hay delito si el
daño o la muerte se
producen por culpa de la propia víctima o de terceros.
Donde se han adoptado todas las precauciones, no se puede
reprochar penalmente negligencia, no obstante el resultado
dañoso.
Responsabilidad
médica en la Argentina
La responsabilidad medica al igual que en Perú
constituye un capitulo particular de la responsabilidad
profesional. Es la obligación que tiene el medico de
reparar y satisfacer las consecuencias de los actos, omisiones y
errores voluntarios o involuntarios dentro de ciertos limites y
cometidos en el ejercicio de su profesión.
Praxis y mala praxis
La praxis médica se fundamenta sobre el conocimiento
de las condiciones personales del enfermo y los principios
racionales del arte medico. EI
primer aspecto surge del tipo de relación medico-paciente
y lo segundo tiene como punto de partida la Universidad, a la que
se agrega, luego, la labor de los Colegios, Consejos
Profesionales, perfeccionamientos de postgrado, etc.
Cuando se violan las normas del adecuado ejercicio
profesional, queda configurada la mal praxis. EI medico deja de
cumplir con su deber, y como consecuencia de ello cause un
perjuicio definido al paciente.
Elementos constitutivos de la responsabilidad
médica
1. Obligación preexistente, es decir, la que asume el
medico en virtud del compromiso previo, sea de carácter
contractual o de naturaleza legal.
2. Falta medica, que debe ser estrictamente profesional.
3. daño ocasionado. Es necesario que como consecuencia
de la falta cometida, se produzca un daño en el cuerpo o
la salud del paciente -somático, psíquico o moral o
bien en los herederos de aquel si ha provocado su muerte.
4. Determinismo causal entre el acto medico y el daño
ocasionado.
5. Imputabilidad, que el medico sea culpable del daño,
para lo cual su conducta
debió jugar dentro de las condiciones de discernimiento,
intención y libertad, de acuerdo con las pautas de los
Art. 897 Y 900 Y según se den los presupuestos exigidos
por el Art. 512.
Régimen
legal
Los profesionales médicos, odontólogos, y sus
colaborados, están sujetos en jurisdicción nacional
a las prescripciones de la ley 17.132 que rige sus
actividades.
Dicho ordenamiento considera ejercicio de la medicina
"anunciar, prescribir, indicar o aplicar a cualquier procedimiento
directo o indirecto de uso en el diagnostico, pronóstico
ylo tratamiento de las enfermedades de las personas o a la
recuperación, conservación y preservación de
la salud de las mismas y el asesoramiento publico o privado y las
pericias que practiquen los médicos, cirujanos o doctores
en medicina" (art. 2°, ley cit.)
Naturaleza jurídica de la responsabilidad
Se halla controvertido si la responsabilidad medica es
contractual o extracontractual. Nuestra doctrina considera que el
vinculo que une al medico con su paciente es contractual, salvo
en que sea viable la opción aquiliana que autoriza el art.
1107 Cod. Civ.
Ámbito de la responsabilidad medica
Si la responsabilidad es contractual, solo se responde de las
consecuencias inmediatas y necesarias.
Si es extra-contractual se extiende alas consecuencias
mediatas.
Prescripción
En cuanto a la prescripción de la responsabilidad
contractual tiene un termino de 10 anos.
La prescripción de la responsabilidad extracontractual
tiene un termino de 2 años.
La culpa médica como factor de
atribución
La culpa profesional del medico no es distinta de la
noción de culpa en general y se regula por los mismos
principios que enuncia el Art. 512 del código civil, en
cuanto define un concepto unitario de culpa, que se complementa
con las precisiones que contienen los artículos 902 y 909
del mismo código.
En orden a la responsabilidad medica, la culpa carece de
autonomía y consiste, como cualquier otra, en la omision
de las diligencias exigidas por la naturaleza de la
obligación y que correspondieran a las circunstancias de
las personas, del tiempo y del lugar, en los términos
previstos por el Art. 512 CC. Lexis Nexos -sumarios-
19/05/2005.
EI dolo en la responsabilidad medica como factor de
atribución
EI dolo representa una esfera restrictiva de aplicación
en cuanto a la responsabilidad medica. Algunas posiciones lo
califican como imputación agravada sobre la base de
situaciones solo presuntamente intencionales. Así, Mosset
Iturraspe sostiene que si se demuestra que el medico abandono al
paciente, lisa y llanamente en un momento en que necesitaba el
servicio convenido, será un incumplimiento a sabiendas, y
por lo tanto doloso (dolo contractual).
La culpa como defecto de la conducta
EI defecto de la voluntad encierra las dos formas culposas, la
negligencia y la imprudencia, esto es, que el autor del
daño contrario a derecho no previa las consecuencias de su
acto, o bien fue previsor, pero no observo la conducta necesaria
para evitado, pues confiaba en que no se produciría.
Nuestro Código Civil define de un modo genérico
la culpa en el articulo 512, de la siguiente manera: "La culpa
del deudor en el cumplimiento de la obligación consiste en
la omisión de aquellas diligencias que exigiere la
naturaleza de la obligación, y que correspondiesen a las
circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar".
La nota al articulo es ejemplificativa en la practica no es de
gran utilidad.
Contenido de la obligación
EI medico tiene obligaciones para con el individuo y con la
sociedad, motivo par el cual su actividad esta sujeta al control
de la autoridad administrativa, lo que implica que mas
allá de la mera relación, jueguen normas de orden
publico contenidas en los Codigos o en las leyes que regulan el
ejercicio de la profesión.
La jurisprudencia caracteriza a la obligación asumida
por el medico como de medios.
Deberes profesionales
EI Art. 17 de la ley 17.132 señala entre las
obligaciones del medico.
La ley prohíbe a los profesionales que ejercen la
medicina anunciar o prometer la curación fijando plazos, o
anunciar o prometer la conservación de la salud (Art. 20,
inc. 1 ° Y 2°).
Negativas de los médicos
Es asimismo un deber de los médicos (Art. 19, inc.
3°, ley 17.32) respetar la voluntad del paciente en cuanto
sea negativa a tratarse o internarse, salvo los casos de
inconciencia, alineación mental, lesionados graves por
causa de accidentes;
tentativa de suicidio o de
delitos. En las operaciones
mutilantes se solicitara la conformidad por escrito del enfermo,
salvo cuando la inconsciencia o alienación o la gravedad
del caso admitiera dilaciones. En los casos de incapaces los
profesionales requerirán la conformidad del representante
del incapaz.
Trasplante de
Órganos
La cuestión esta regida por la ley 24.193. EI medico a
cargo del equipo tiene un deber de información al paciente
y a su grupo familiar
acerca de los riesgos de la intervención y de su probable
secuela, correspondiéndole asegurarse de que "el dador y
receptor hayan comprendido el sentido de la información
suministrada (Art. 13°).
Quid de la cirugía estética
Se distingue en la actualidad entre cirugía
estética, que tiende al embellecimiento y la
cirugía reparadora que procura reparar o prevenir una
afección en la salud. Ambas están sujetas a
criterios comunes.
Equipo médico
La actuación del equipo medico puede tener distintas
variantes, puede ser un contrato por equipo o un trabajo en
equipo. Puede hacerse mediante un contrato en equipo o
individualmente con cada uno de los intervinientes,
también puede haber subcontrataciones.
Responsabilidad de las clínicas
La clínica tiene responsabilidad contractual frente al
paciente, en razón de la presentación médica
lIevada a cabo en ella por un integrante de su cuerpo
profesional. Se entiende que el contrato que vincula a la
clínica con el medico es celebrado a favor de un tercero.
Es responsable por la prestación del servicio y por que
sea prestado en condiciones tales que el paciente no sufra
daño por deficiencia de la prestación prometida.
Puede resultar responsable de sus propios incumplimientos.
Sistemas prepagas
Los sistemas prepagos
tienen responsabilidad contractual frente al adherente. Los
alcances de esta obligación dependen de los
términos en que se haya obligado el prestador. No
responderá por los incumplimientos del profesional al que
acudi6 el adherente por su propia voluntad.
Obras Sociales (ley 23.660 y 23.611)
Tienen responsabilidad frente al afiliado, siendo discutible
su enrolamiento en la esfera extra-contractual o contractual.
Otros profesionales del arte de curar
A los fines de la ley 17132, son consideradas actividades de
colaboración de la medicina y odontología. Las que
ejercen: obstetricias, kinesiólogos y terapias
físicos, enfermeras, terapistas ocupacionales,
ópticos técnicos, mecánicos para dentistas,
dietistas, auxiliares de radiología, auxiliares de
psiquiatría, auxiliares de anestesia,
fonoaudiólogos, ortopicos, visitadores de higiene,
técnicos de ortesis y prótesis y
técnicos en calzado ortopédico.(Art. 42) Todos
ellos estas sujetos alas disposiciones particulares previstas en
sus artículos 43 a 124.
Psicólogos
La ley 23.277 derogo las previsiones que aludían a los
psic610gos en la ley 17.132 y autorizó el ejercicio de la
psicología
como actividad profesional independiente.
Casos de responsabilidad
Nos remitimos a los casos de responsabilidad de Perú es
exactamente igual. Con respecto al consentimiento cabe aclarar
que el decreto ley 6216/44 obliga a los médicos a
solicitar la autorización del enfermo que podrá ser
exigida por escrito cuando se debe efectuar una operación
mutilante. Con la sola excepci6n de los casos en que la gravedad
del estado requiera la inmediata intervención para salvar
la vida.
La carga de la prueba
En materia de responsabilidad medica incumbe al paciente la
prueba de la culpa del medico.
Actualmente, para las responsabilidades profesionales, la
jurisprudencia y la doctrina han establecido la teoría de
"La carga dinámica de la prueba". Esta teoría
no supone invertir la carga de la prueba, no hay
presunción de culpa, sino que trata de que quien se
encuentre en mejores condiciones es a quien corresponde probar
que obro con la debida diligencia.
La responsabilidad jurídica
EI juzgamiento de la conducta reprochable del medico se hace a
través de normas o sanciones represivas o de normas o
sanciones indemnizatorias o reparadoras.
La solidaridad y las acciones de regreso.
Ello ocurriría si tuviéramos que dividir la
indemnización por el numero de integrantes del grupo o
equipo.
Es obvio que el profesional demandado como miembro del equipo,
que paga la indemnización, tiene acción contra
aquel que considera responsable, con la prueba de la
autoría.
Comparación
EI esquema de la responsabilidad en ambos países es
similar, basados en la teoría de la responsabilidad
subjetiva, fundado en la teoría de la culpa.
En ambos países para que haya responsabilidad tiene que
darse los supuestos de daño, antijuricidad, factor de
atribución y el nexo causal.
Perú hace una clasificación de culpa (Ieve,
grave) y de esta dependerá el grade de
responsabilidad.
La ley Argentina es mucho mas especifica, desarrolla los
deberes y las obligaciones de los médicos de manera
detallada, Perú se limita a enunciar y promete una
reglamentación para su ejercicio.
EI plazo de prescripción es la misma, 10 años
para la responsabilidad contractual y 2 años para la
responsabilidad extra-contractual.
Lo que si se puede advertir que el sistema peruano tiene
muchas falencias.
La ley general de salud habla de 105 derechos de los
pacientes, desconociendo a las personas que acuden a un servicio
de salud con fines preventivos.
La concepción de acto medico, responde a una
visión curativa, desconociendo las circunstancias que
rodean al acto.
No establece mecanismos para el ejercicio efectivo de los
derechos que reconoce.
Solo prevé la responsabilidad frente a daños
sufridos por las personas que acuden a los servicios de salud en
los profesionales de la medicina.
Señala de manera general que es deber de todo
profesional de la medicina sustentar el acto medico en una
historia
clínica pero no se reglamento la forma en que debe
hacerse.
Como pudimos apreciar que Perú adolece de serios
problemas en
cuanto a la responsabilidad medica. Son tantas las demandas que
hay un proyecto de ley que pretende crear un fondo de riesgo del
ejercicio de la responsabilidad medica. La protección de
la salud es de interés publico y es responsabilidad del
Estado regularla, vigilarla y promoverla.
Reseña
jurisprudencial- responsabilidad médica
i. Concepto
La responsabilidad profesional es aquella en la que incurre el
que ejerce una profesión, al faltar a los deberes
especiales que esta Ie impone y requiere. Por lo tanto, para su
configuración, concurren los mismos elementos comunes a
cualquier responsabilidad civil. Ello quiere decir que cuando el
profesional medico incurre en la omisión de las
diligencias correspondientes a la naturaleza de su
prestación asistencial, ya sea por impericia, imprudencia
o negligencia, falta a su obligación, se coloca en la
posición de deudor culpable (art. 512, c6d. civ.). (cam.
nac civ. – sala b, 17-06-2003, manini, hector a. c/sociedad
italiana de beneficencia en buenos aires
s/dafios y perjuicios, cita: ij-vi-568).
La responsabilidad medica constituye un capitulo particular de
la responsabilidad profesional y, al igual que esta, sometida a
los principios generales de la institución donde juegan
como facto res determinantes de la responsabilidad, la existencia
de culpa, el daño ocasionado y el nexo de causalidad entre
aquella y este, no siendo de aplicación la teoría
del riesgo objetivo ya que la existencia de culpa es requisito
fundamental para que el daño sea susceptible de
reparaci6n. (eam. civ. com. fed. san martin – sala i, 09-08-2005,
S., h. cl hospital jose domingo mercante y otros,
09-08-2005).
ii. Naturaleza de la responsabilidad medica
La responsabilidad de los médicos es de carácter
contractual, sin que obste a ello el hecho de que el paciente no
haya contratado debidamente sus servicios, ni que estos fueren
gratuitos. (cam. naco civ. – sala b, 17-06-2003, manini, hector
a. c/sociedad italiana de beneficencia en buenos aires
s/daños y perjuicios, cita: ij-iv-687).
Tratándose de un hecho imputado al actuar del medico en
principio se encuentra ubicado en la órbita contractual,
salvo el caso en que sea viable la opción aquiliana que
autoriza el art. 1107 cód. civ., en orden ala existencia
de un vinculo convencional entre el profesional y el paciente,
sea cual fuere la esencia que se Ie asigne a tal relación,
y dado que los regímenes atinentes están signados
por la causa fuente del deber jurídico calificado
(obligaci6n) de que se trate, aplicándosele las pautas
vigentes en la regulaci6n de los principios del responder civil.
(cam. naco civ. – sala k, 08-09-2006, m., e. j. c/obra social de
telef6nicos).
Ante situaciones que comprometen la responsabilidad de
profesionales encargados de la prestaci6n de determinados
servicios, sus conductas deben ser examinadas desde la 6ptica de
la responsabilidad extracontractual, ya que los familiares o las
personas que sufren daños a raíz de los hechos que
invocan en sustento de su pretensi6n, no se encuentran vinculados
a la relación jurídica que uni6 a médicos y
pacientes. (cam. naco civ. – sala k, 03-09-2004, tamburi,
inmaculada c/hospital eva per6n s/daños y perjuicios,
cita: ij-xii-301).
La gratuidad de un servicio asistencial, para el caso de la
ciudad de buenos aires, no excluye la existencia de un contrato
con el paciente que se atendió en los consultorios
externos, se internó y fue luego sometido a una
intervención quirúrgica en el hospital que depende
de la comuna. de acreditarse, entonces, impericia, error o
negligencia, habría incumplimiento del contrato, por lo
que seria necesario atenerse a las previsiones del Art. 512 del
código civil y el gobierno de la
ciudad de buenos aires respondería con fundamento en el
deber de asegurarle a aquel una prestación medica
idónea, diligente y técnicamente irreprochable.
(cam. nac civ. – sa1a b, 15-02-2005, paredes, nestor e.
c/klappenbach, hector r. s/daños y perjuicios, cita:
ij-x-165).
El deber de seguridad encuentra su fundamento en el principio
de la buena fe contractual establecido por el Art. 1198 cc, base
de la mutua confianza que han de inspirarse recíprocamente
los contratantes. esta confianza, en lo que atañe al
paciente, ha de consistir en su creencia de que el cuidado y la
previsión de la otra parte lo pondrán a resguardo
de los eventuales daños que pudiera ocasionar a su persona
la ejecución del contrato; tanto mas cuanto se trata en la
especie de conductas que han de cumplirse, justamente, en directa
relación a su cuerpo y a su salud. por el mentado
fundamento de dicha obligación, que nace del plexo de
normas integrativas de la convención, su existencia y
plena operatividad no dependen del pacto expreso. (carn. naco
civ. – sala h, 18-10-2002, pull a, demetrio c/ prestaciones
medico asistenciales s/ daños y perjuicios, cita:
ij-vi-978).
EI deber de seguridad halla adecuado fundamento en el
principio de la buena fe contractual del Art. 1198 parte 1 a c6d.
civ., base de la confianza que se debe en inspirar
recíprocamente las partes contratantes. es que ese deber
de conducta secundario -en relación con la
obligación principal- esta destinado a evitar que los
pacientes sufran danos corporales, lo que para los obligados a
ello importa la configuración de una obligación de
resultado, debiendo entonces responder cuando se arriba a uno no
querido por la parte afectada. (cam. nac civ. – sala k,
08-09-2006, m., e. j. c/obra social de telefonicos).
Tratándose de una responsabilidad contractual que queda
comprometida si el paciente demuestra tanto la culpa como la
deficiente labor profesional brindada, amen de la existencia del
daño sobreviniente a consecuencia de ella, la
responsabilidad del profesional no se encuentra configurada en
los términos del Art. 1109, cod. civ., sino que emerge del
contrato que hubiere celebrado, que se rige por los principios
generales de las obligaciones enunciados por los Art. 499 y
siguientes del mismo c6digo. (carn. nac civ. – sala a, 07-072003,
fischrnan sanchez, viviana m. c/tecnologia integral medica s.a.
(tim) y otro, cita: ij-x187).
iii. Factor de atribución de la responsabilidad
medica
La materia de la responsabilidad medica esta gobernada por el
principio de la culpa, la que no se presume y debe ser probada
por quien la alega. la prueba de la culpa del medico es
indispensable, porque ella, además de la responsabilidad
personal que implica, contiene la demostración del
incumplimiento de la obligación de prestar asistencia
adecuada que toma a su cargo el ente sanatorial, clínica,
obra social, etc., ya que debe responder de la diligencia puesta
de manifiesto por el profesional del que se vale para cumplir la
prestación en forma adecuada. (carn. nac civ. – sala f,
05-02-1998, mirnica, adriana n. c/fernandez, elsa S. s/danos y
perjuicios, cita: ij-vi-681).
De acuerdo con lo preceptuado por el Art. 512 del cod.
civ., la culpa consiste en la omisión de aquellas
diligencias que exigiere la naturaleza de la obligación y
que correspondan a las circunstancias de las personas, del tiempo
y del lugar. (cam. nac civil – sala b, 17-06-2003, manini, hector
a. c/sociedad italiana de beneficencia en buenos aires s/
daños y perjuicios, cita: ij-vi-568).
El medico será responsable, por su culpa, en el caso de
que cometa un error objetivamente injustificable para un
profesional de su categoría o clase. en este
orden de ideas se ha dicho que la responsabilidad del medico se
configura sólo si ha incurrido en culpa grave, evidente,
perceptible para todos, y que no esta jurídicamente
obligado a acertar en el diagnóstico, a menos que la
enfermedad o afección sea tal que no reconocerla
signifique un desconocimiento de bases científico –
técnicas que no puedan ignorarse. (cam. civ. com.
mercedes, sala i, 26-09-2006, s., j. a. y otros cl m. v., j. a. y
otros).
El criterio adecuado para apreciar la responsabilidad de los
facultativos, no se limita a supuestos de culpa grave o
inexcusable. y es que, pese a la circunspección con que
debe juzgarse la conducta de los profesionales para ponerlos a
cubierto de la proliferación de posibles demandas
temerarias, quien ejerce tal ministerio se halla moralmente
obligado a agotar todas las precauciones en resguardo de la salud
del paciente. (cam. civ. com. mercedes, sala i, 09-11-2006, p.,
e. b. c/clinica san fernando s.r.l. y otros).
No es necesaria la notoria impericia, grave negligencia o
imprudencia, ignorancia inexcusable, grosera inadvertencia, o
graves errores de diagnóstico y / o tratamiento. (cam.
civ. com. lomas de zamora, sala i, 14-09-2006, c., O. a. c/1., 1.
a.).
La culpa medica surge de la confrontaci6n entre la conducta
obrada y la conducta debida por un medico de la categoría
o clase a la que pertenece tal profesional, siendo de
aplicación al caso lo dispuesto en la primera parte del
Art. 909 del c6d. civ., en conexión con los arts. 512 y
902 del mismo cuerpo legal, puesto que en la contratación
del servicio no se tuvieron en cuenta cualidades o aptitudes de
los profesionales. (cam. civ. com. san martin, sala i,
09-08-2005, S., h. c/ hospital jose domingo mercante y
otros).
La existencia de la culpa medica obra como un prerrequisito
esencial para imputar responsabilidad, debiéndose apreciar
siempre en concreto. para eso uno deberá preguntarse el
juzgador que es lo que habrá hecho un medico prudente
colocado en iguales condiciones externas a las que
encontró el autor del hecho dañoso, debiendo tener
en cuenta el estándar objetivo correspondiente a la
categoría de medico prudente, comlin, genérico,
ajustado sobre las bases de los Art. 512, 902 y 909 del c6d. civ.
(sup. corte just. mendoza – sala i, 01-08-2005, romero francisco
y otro c/ provincia de mendoza y otros).
El criterio de culpa se sustenta en la previsibilidad de las
consecuencias perjudiciales, ya que se configura cuando no se ha
previsto lo que era previsible o, cuando previsto, no se han
adoptado las medidas necesarias para impedir el daño o se
ha afrontado voluntariamente la posibilidad de que este se
produzca. (cam. civ. com. mercedes, sala i, 09-11-2006, p., e. b.
c/clinica san fernando s.r.l. y otros).
En el contexto en que el deber de previsión de las
consecuencias dañosas adquiere especial relevancia cuando
se trata de la responsabilidad de los profesionales
médicos, la culpa se presenta tanto por la negligencia o
impericia como cuando se omite cierta actividad que habría
evitado el resultado dañoso, que es lo que aquí ha
sucedido. (carn. civ. com. mercedes – sala i, 09-11-2006, p., e.
b. c/clinica san fernando s.r.l. y otros).
Se ha dicho que la negligencia consiste en la conducta
omisiva, contraria a las normas que imponen determinado
comportamiento solicito, atento y sagaz. es decir, obra con
negligencia aqui en no toma las debidas precauciones que imponian
las circunstancias del caso. (cam. naco civ. – sala k,
08-09-2006, a., f. j. c/la uruguaya Argentina s.a. art y
otros).
Bibliografía:
Alterini, Ameal, Lopez Cabana – Derecho de obligaciones
civiles y comerciales. Ed. Abeledo Perrot
Bueres – Responsabilidad civil de las clínicas y
establecimientos médicos. LL, t 1983-A, pag. 997.
Bueres – Responsabilidad civil de los médicos. 2°
Ed.
Bustamante Aisina – Teoría general de la
responsabilidad civil. Ed. Abeledo Perrot.
Bustamante Aisina – Responsabilidad civil de los
médicos en el ejercicio de su profesión. LL, t
1976-C, pag. 63
Compagnucci, De Caso – Manual de
obligaciones. Ed. Astrea.
Garay – Responsabilidad del medico del establecimiento
asistencial y de las obras sociales. Ed. La Ley.
La ley online (www.Laleyonline.com.ar) Lexis Nexis
(www.lexisnexis.com.ar) Reseña jurisprudencial EJ
Editores
Trigo Represas – Responsabilidad civil de médicos y
establecimientos asistenciales. LL, t 1981-D, pag. 133.
Derecho de obligaciones – Alterini – Ameal – Cabana
www.dike.pucp.edu.pe
www.asesor.com.pe
www.aprodeh.org.pe
www.bioetica.org
Autor:
Germán Melni
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